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新外商投资法的发布及影响

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全国人民代表大会于2019年3月15号通过了新的外商投资法(“FIL”),这也是中国目前正在进行的外商投资法规改革的一部分。新法规将取代当前的“中华人民共和国中外合资经营企业法”、“中华人民共和国中外合作经营企业法”以及“中华人民共和国外商独资企业法”(也被称为“三项外商投资法”),于2020年1月1号生效。

外商投资法,其条款及对外资企业的影响

由于FIL主要是概括性条款,因此其影响主要取决于配套政策法规,预计将在未来几个月内正式通过。即便如此,FIL包含几条重要政策以保护外国投资者,并改变合资企业的设立和管理方式。本文接下来将探讨FIL的几个主要变化以及对外国投资者的影响。

主要变化

外商投资新定义

FIL现在将 “外商投资” 定义为 “由外国人、外国企业和其它团体在中国直接或间接进行的投资活动” 。尽管“外资”的确定仍然与股东的国籍有关,但它也承认 “间接” 投资方式,这表明法律还将考虑主要股东。以前,直接控制人的国籍是确定 “外资” 的关键。由外国投资者进行投资控制的国内企业也被认作外资,适用外商投资法规。此外,由外资企业投资的公司( 即“外资企业再投资公司” )管理与国内公司相似( “受管制行业除外” )。需要说明的是,外资企业再投资公司及其子公司如果是由国内公司通过外国投资工具创立,也将被看作外商投资企业。

投资保护和推广

  • 任何政府机构不得通过行政手段强制任何技术转让;
  • 外商投资企业享有通过公平竞争参与政府采购活动的平等权利,这条规定的目的是打消一些外商投资企业(“FIEs”)对招标过程中可能偏袒国内企业的顾虑;
  • FIL认可外商投资企业通过公开发行证券募资的权利,例如股票和公司债券等形式;
  • FIL强调政府机构由于违反合同内容和承诺对外国投资者作出的赔偿,应基于 “合法作出” 的政策承诺和 “合法拟定” 的合同;
  • 主管部门在制定外商投资规范性文件时应遵从法律和行政法规;
  • 县级以上地方政府可以发展促进外商投资的措施(自 “国务院关于审阅和规范税收等优惠政策的通知”于2014年发布以来,该权限受到很大限制。)

全面实施入境前国民待遇和负面清单管理制度

自2013年以来,中国发布了针对外国投资者的外商投资准入负面清单以及针对国内外投资者的市场准入负面清单。新版的外资准入负面清单(负面清单,2018年版)包括2018年6月发布的外商投资准入特别管理措施(共保留了48项特别管理措施)以及仅适用于自由贸易试验区(负面清单,2018年版)的自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(共保留了45项特别管理措施)。根据2018年12月发布的全国市场准入清单,不在外商投资准入负面清单中的外国投资者,享有和中国投资者一样的待遇。

外国投资法规定,外国投资应遵从入境前国民待遇加负面清单管理制度,这表明中国已经取消了外商投资管理模式。逐案审批制的取消表明中国的外商投资法律体系正在朝更加开放灵活的方向发展。这符合中国在经济全球化和国际投资规则方面的变化。外商投资准入负面清单预计将在2019年继续缩减,这将为外国投资者提供更优的投资选择。

除国家清单外,上海自贸区等地针对特定行业的负面清单也在缩减。清单的缩减总体上受到了外资企业的积极评价,不过,某些没有列在清单上的行业标准在部级依旧存在,实际上仍然在限制各行业的外商投资。

外国投资法对现有外商投资企业的影响

过渡期安排

FIL规定,外商投资企业在形式和操作程序上应遵从“公司法”(适用于国内公司)、“合伙企业法”等适用法律。FIL提供了一个为期五年的过渡期,以供现有企业落实改革。

最高权力机关的变化

在三项外国投资法废除后,中外合资经营企业和中外合作经营企业最大和最根本的改变在于最高权力机构从董事会变成了股东大会。这一变化会引起一系列的相应调整。比如,根据公司法的规定,中外合资企业董事的任期从固定的四年调整到了不超过三年。这一改动使公司人员设置的灵活性进一步延伸。此外,新外商投资法颁布以前,根据 “中华人民共和国中外合资经营企业法” 和 “中华人民共和国中外合作经营企业法” 要求,公司最高权力机构的会议(如董事会或联合管理委员会),出席人数最少为三分之一。在 “公司法” 将最高权力机构变更为股东大会后,最低出席率可由股东在公司章程中自行拟定。这无疑将给外商投资企业带来更大的灵活性。

对股权转让的要求更少

除了最高权构的变更外,另一个重大变更是对股东转让股份的权利的限制。中华民国中外合资经营企业法规定,中外合资经营企业的其他股东必须一致同意后才可以进行股权转让。同时,尽管中外合作经营企业不涉及股权问题,但中华人民共和国中外合作经营企业法要求当事各方进行合作,在转让权利和义务之前,须获得对方的同意。公司法的相应门槛要低得多,也就是说,除非公司章程另有规定,转让仅需获得另一半股东的同意(其他股东可以拥有优先购买权)。这一变化意味着,外商投资企业的结构调整和重组更加灵活,并将改变公司章程和股东协议的撰写方式。

关于小股东的利益,根据外商投资法的规定,在新外商投资法于2020年生效以后,公司法将规范外资企业的各项业务运作。因此,公司法对外资企业中小股东的权利做出规定。由于每个股东都享有同样的权利,公司法并没有对针对小股东作具体说明。然而,每个股东对公司运营决策的影响程度不同,这取决于他们在公司中股份数的多少。因此,与香港等地不同,小股东的权利只由公司章程规定。

对决议重大事项的要求发生变化

无论是 “公司法”、“中华人民共和国中外合资经营企业法” 还是 “中华人民共和国中外合作经营企业法”,对企业重大问题决议(通常至少包括:合资企业公司章程的修改、注册资本的增加或减少、合并、撤资、终止和解散合资公司)的投票数都有最低要求。和公司法相比,中华人民共和国中外合资经营企业法和中华人民共和国中外合作经营企业法要求更高:对重大事项的决议必须经出席会议的全体董事(或成员)的一致通过。在 “公司法” 对外资企业做出规定后,标准将改为股东投票数的三分之二。这一变化对新的外资公司的投资结构也会产生一定影响。以前香港合资企业和大陆外商独资企业中流行的投资结构可能会被大陆的合资结构直接取代。

对外国投资者的启示和建议

中国未来有可能以与国内公司相同的方式对外资企业进行监管(受负面清单限制),但在实现这一目标之前,仍有大量工作要做。 在新法规发布和实施之前,外国投资者应采取以下步骤:

1.审查现有合资企业的合同和公司章程,使修改后的内容与公司法一致,同时反映投资者的初衷(或根据外国投资法重新协商的机会)。

2.确定以前受限制行业中进行新投资的潜在机会,或扩大现有公司业务范围的潜力。 例如,即使出境旅行社业务不属于负面清单,现行法律也不允许外商投资企业经营此类业务(除非它是在自由贸易区设立的)。 引入FIL后,该业务可能适用。

3.考虑利用包括控股公司在内的现有外商投资企业,为在华外国投资者实现综合业务目标。

4.考虑重组外商投资企业的机会,这可以用与纯粹内资公司相同的方式进行监管,而适用于内资公司的规则理论上适用于外资公司。

5.做好过渡期间(从现在到2020年1月1日,以及此后的一小段期间)处理申请/提交文件速度可能减慢或延迟的准备,因为将不可避免地对现有系统进行更改,以使外商投资监管程序更加简单流畅。

您可以期待什么?

本文已经说明了FIL的主要内容及其对外国投资者的影响,同时, 我们也给出了一些相应的建议。

由于FIL的规定相当笼统,我们预计影响将取决于未来几个月将采用的政策和法规。新文件发布后我们会继续为您解读。

 

 

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